A建设集团有限公司与B置业集团有限公司 建设工程施工合同纠纷

尊敬的审判长、审判员：

被上诉人A建设集团有限公司与上诉人B置业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，贵院已于2014年3月4日开庭审理完毕，现针对合议庭总结的焦点问题及庭审调查情况，被上诉人的代理人刘泽政律师现呈递书面代理意见如下:

代理人认为：被上诉人与上诉人于2009年9月18日签订的《建设工程施工合同》因上诉人未依法招标而无效；但该合同明确约定了以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款；在被上诉人已经完成了约定承包范围内的“鄂尔多斯市义乌小商品市场B区工程”（以下简称：涉案工程）且涉案工程已经竣工验收合格并备案的前提下，其请求参照合同约定支付拖欠工程款的诉讼请求完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，故原审法院认定事实清楚、适用法律正确、与本案有关的审判程序合法，被上诉人服判，并请求贵院驳回上诉人的全部上诉请求。

具体代理意见如下：

    一、本案所涉建设工程施工合同因上诉人未依法招标而无效

上诉人在上诉状第1页中称：2009年9月18日之前，上诉人就发包涉案工程在网上发布《招标通知书》；2009年9月18日，被上诉人将其根据招标文件提前填充好的五份《建设工程施工合同》交给上诉人的技术负责人陈军，陈军用贴纸将“每平米不低于1800元”覆盖后，双方签订了五份合同；上诉人将其中两份交给被上诉人并留存两份，最后一份在涉案工程开工前由双方送至达旗城建局备案。

代理人认为，上诉人的该段关于涉案工程招标投标的陈述与本案事实严重不符，其从未在2009年9月18日之前就涉案工程在网上发布《招标通知书》，在原审程序中上诉人也从未就该内容向法庭提交任何证据，在本次庭审过程中依旧没有提交与招标相关的证据；相反，被上诉人就涉案工程的招标情况向法庭提交了电子邮件及附件《鄂市义乌小商品市场施工招标文件》（招标编号：CXSG2010-019），该电子邮件及附件由上诉人技术负责人陈军于2011年7月12日下午3时26分发送给被上诉人的涉案工程项目负责人雷世涛。

该份招标文件载明：“工程名称：鄂尔多斯市义乌小商品市场”、“建设地点：达旗树林召镇三顷地村”、“建设规模：总建筑面积181078.06㎡，框架及框剪结构”、“承包方式：包工包料”、“质量标准：合格工程”、“资金来源：自筹资金”、“标段划分及招标范围：本工程划分为五个标段：……三标段：义乌小商品市场B区，总建筑面积：36356.29㎡，框剪结构，4层。施工工期：2010年04月10日计划开工，2010年10月30日计划竣工，施工总工期200日历天。”

由上并结合原审法院查明的事实可知，上诉人是在2009年9月18日与被上诉人签订《建设工程施工合同》之后、涉案工程在2012年6月30日竣工验收之前，向被上诉人发送的招标文件，该招标程序已严重违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称：《招标投标法》）关于“招标、投标、开标、评标、中标、订立书面合同”的招标投标活动程序的规定及其他有关强制性规范，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称：《合同法》）第五十二条第一款第五项之规定属无效合同。原审法院关于本案所涉建设工程施工合同为无效合同的认定完全正确。

二、本案所涉建设工程施工合同虽无效，但却明确约定了以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款

    被上诉人与上诉人在建设工程施工合同中明确约定以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款，该约定是双方当事人的真实意思表示。

    1、关于双方订立建设工程施工合同的详细过程

被上诉人与上诉人在正式签订建设工程施工合同之前已进行过多次磋商，就工程地点、承包范围、开工竣工时间、工程质量标准与检验、合同价款及支付、保证金、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约、索赔、争议等相关内容进行了广泛而深入地探讨，取得了基本一致的意见。

2009年9月18日，被上诉人的涉案工程项目负责人雷世涛、上诉人的董事长田爱民及其他相关人员在上诉人的董事长办公室共同商谈合同的具体条款，上诉人的技术负责人陈军在鄂尔多斯市中级人民法院开庭笔录（以下简称：鄂市中院开庭笔录）中称：“签订合同是我负责联络的”、双方所商谈的建设工程施工合同空白版本是“我买的，去工商局，一份10元”、涉案工程“没有招投标”。

当谈及合同价款时，双方最初约定平米单价1900元左右，后经反复协商最终确定平米单价不低于1800元。为保证合同各项条款是双方的真实意思表示，被上诉人与上诉人均同意由与被上诉人同行的鄂尔多斯市大磊房地产开发有限公司工程技术人员屈桂田执笔填写五份建设工程施工合同的空白内容。

五份建设工程施工合同的第三部分专用条款第六条均明确载明：“合同价款执行预算结算方式，每平米不低于1800元，其中基础至一层付总价20%，二层至封顶付总价的20%，装饰工程完成付总价20%，水电安装付总价20%，竣工验收付总价15%，留5%保值金，期满付清。”

合同的空白之处填写完毕后，被上诉人当场加盖合同专用章及法定代表人人名章，被上诉人的项目负责人雷世涛、上诉人的董事长田爱民也签了字；在需要上诉人盖章时，田爱民推说因公章不在，需暂留合同，等盖完章后通知被上诉人来取。在上诉人盖章期间，上诉人的技术负责人陈军在被上诉人与上诉人均未授权的情况下，用“市面卖的固体胶”、于“我发现有不妥地方后用纸条贴住，填写了其他内容”，即用纸条将“每平米不低于1800元”覆盖后填写了“具体付款情况如下”（见鄂市中院开庭笔录）。之后，上诉人通知被上诉人领取了两份由上诉人盖章、法定代表人签字的建设工程施工合同；其后，上诉人单独将其所持三份合同中的一份送至当地建设行政主管部门。

以上就是五份建设工程施工合同订立的详细过程。上诉人在上诉状中的陈述，与其工程技术人员陈军在鄂市中院出庭作证的证言内容严重不符，代理人在此要特别强调的是：如果双方当事人对合同条款进行了变更，那么在变更之处应由双方盖章确认，至少应有双方的授权代表签字，但通过原审及本次庭审查明的事实，完全可以证明陈军是在订立合同双方均没有明确授权的情况下擅自变更合同价格条款，该行为应是非法的、无效的，是对被上诉人利益的极大侵犯，被上诉人对此坚决不予认可！上诉人的代理人在庭审中也多次承认其持有的建设工程施工合同存在瑕疵。

    2、以“每平米不低于1800元”的固定单价结算工程款是合同订立、履行的客观基础

1）、如果没有“每平米不低于1800元”的约定，则合同第三部分专用条款第六条关于分期付款的约定就没有存在的必要。

正因为双方约定了平米单价，并结合合同附件1关于“建筑面积（平方米）约36000”的约定，才能计算出涉案工程在订立合同之时的总价款（1800元/平方米×36000平方米=64800000元），从而使分期付款的约定有了计算的基础。

2）、如果没有“每平米不低于1800元”的约定，则被上诉人无法向上诉人支付履约保证金

在2009年9月18日建设工程施工合同订立之后，被上诉人于2009年9月22日至10月21日先后四次向上诉人支付涉案工程的履约保证金共计6000000元，根据双方以合同总价款的10%计取履约保证金的口头约定，履约保证金6000000元正是以1800元的平米单价计取的（具体计算公式见上）。

3）、上诉人在上诉状中的陈述已证明“每平米不低于1800元”的约定基本符合涉案工程的造价情况

①、上诉人在上诉状第2页中称：“而本案涉及的工程总价款合计为73094802元”，那么，如果以上诉人认可的73094802元除以建设工程竣工验收备案表中载明的涉案工程建筑面积38404平方米，则平米单价为1903元（73094802元÷38404平方米）；

②、上诉人在上诉状第2页中称：“被上诉人（雷世涛）实际完成的工程总价款为36847895元，已付32647150元，下欠款为保修金”，那么，上诉人认可欠付的保修金为4200745元（36847895元－32647150元），如果以欠付的保修金除以建设工程施工合同第三部分专用条款第六条约定的质保金比例5%，则涉案工程总价款为84014900元（4200745元÷5%），则平米单价为2188元（84014900元÷38404平方米）。

由上可知，被上诉人以上诉人认可的数据计算出的平米单价远高于建设工程施工合同订立时约定的1800元平米单价，充分证明被上诉人与上诉人在订立合同之时对于平米单价的约定是经过充分考量、详细论证的，绝非空穴来风！

    三、被上诉人已经依照约定完成了涉案工程的全部承包内容

    1、被上诉人与上诉人关于工程承包范围的约定是明确的、具体的

    被上诉人与上诉人签订的建设工程施工合同第一部分协议书第二条约定的工程承包范围为：“土方工程、基础工程、主体工程、室内外抹灰工程、屋面工程、台阶、散水、砼垫层、水电安装工程、消火栓工程、门窗工程等所有土建内容（含雨水管不含室内二次装修工程）”。

2011年8月6日，被上诉人与上诉人就工程施工签订了一份文件（注：该证据由上诉人在原审庭审中提交），该文件第3条约定：“门窗为甲供，只取规费、税金”。

2011年9月5日，被上诉人与上诉人又订立补充协议，约定：“在原建设工程施工合同依然有效的情况下，只对合同‘第一部分（协议书）第二条工程承包范围’进行相应的调整。该条调整为：土方工程、主体工程（含砌体）、屋面工程、窗体工程、内外抹灰工程、外墙保温工程、室内暖沟及室内排雨水工程，砌体与现浇板内的强电线管，其余项目全部为甲方自己施工，另行结算，与乙方无关，在竣工备案时甲乙双方积极配合，甲方负责把水电资料交付乙方，由乙方报交城建部门审核”。

通过以上的合同、施工文件、补充协议，可以清晰地反映出：

    1）、“土方工程、主体工程、室内外抹灰工程、屋面工程”未发生变更，该四项工程依旧是被上诉人的承包工程范围；

2）、“台阶、散水、消火栓工程、门”发生变更，该四项工程已不属于被上诉人的承包工程范围；

3）、“外墙保温工程、室内暖沟、室内排雨水工程、砌体与现浇板内的强电线管”属于被上诉人新增的承包工程范围；

4）、“窗”的材料由上诉人提供，被上诉人负责施工，只计取规费、税金。

被上诉人认为，被上诉人与上诉人在订立建设工程施工合同之后，为对原工程承包范围进行明确的界定及根据涉案工程在施工过程中发生的实际情况而对工程承包范围进行的调整所签订的施工文件、补充协议，是当事人双方真实的意思表示，其对工程承包范围的约定是明确的、具体的，被上诉人也是根据这一系列约定履行施工了义务；施工文件、补充协议的约定内容并不是减少了工程量，而是对合同约定的工程量的调整，该调整涉及部分减量、也涉及部分增量，但仅仅是工程量的置换而已，工程量从总体上看并没有发生变化，因此并不涉及工程单价的变更问题。

2、上诉人关于被上诉人未完成的工程量及造价的主张无事实及合同依据

    1）、关于未施工的工程项目及工程量

    上诉人认为被上诉人未施工的项目及工程量共九项，分别为门窗工程、涂料工程、层面防水、室内装修、外墙保温、室外台阶、地面工程、采暖工程、以及没有完成的工程量。

依据上述合同、施工文件、补充协议可知，门、涂料工程、层面防水、室内装修、室外台阶、地面工程、采暖工程均不属于被上诉人的承包范围；窗体工程属于被上诉人的承包范围，但尚未施工，不涉及扣减施工费的问题；外墙保温工程本属于被上诉人的承包范围，但因上诉人向原审法院提交的外墙保温结算单已证明被上诉人完成了该项施工，且该结算单的内容为包含涉案工程在内的四个标段的维修费，故上诉人的该项请求亦不能成立；至于没有完成的工程量，被上诉人认为该主张及其提供的照片纯属上诉人的主观臆造，不具有任何证明效力。

上诉人在庭审中申请的证人邵治、张金生所陈述的二次装修及车道耐磨地面等工程项目均不属于被上诉人的承包工程范围，上诉人的代理人也承认两位证人所述的工程项目及原审查明的不属于被上诉人承包的项目均与上诉人无关，那么被上诉人的上诉意见就失去了证据支持，本代理人提请合议庭对此予以注意！

    2）、至于上诉人提出的证明无法确定由谁施工的工程项目、尾留的未完工程项目的视听资料，不仅无法确定这些证据的真实性、关联性，更没有工程量签证单等施工文件进行佐证，故这些主张均无法成立。

综上，被上诉人认为，被上诉人与上诉人关于涉案工程承包范围的约定是明确的、具体的，被上诉人已经完成了约定的全部承包工程，涉案工程不仅经上诉人验收合格，而且已经合法程序在当地建设行政主管部门验收备案。原审法院在尊重事实的基础上对工程承包范围作出了客观与准确的认定。

    四、涉案工程已经达拉特旗住房和城乡建设局竣工验收合格

    本案在鄂市中院审理期间，被上诉人依法向达拉特旗住房和城乡建设局（以下简称：达旗建设局）调取了涉案工程的建设工程施工许可证、建设工程竣工验收备案表，并向达拉特旗房管局查阅了涉案工程的房屋产权办理情况。

建设工程竣工验收备案表载明：涉案工程的建筑面积为38404平方米，竣工验收时间为2012年6月30日，上诉人作为建设单位的备案理由为“本工程已按有关法律、法规、行政规章和政策性规定进行竣工验收合格，备案文件齐全，现报请备案”，达旗建设局加盖备案专用章。

以上证据充分证明：被上诉人所承包的涉案工程已由上诉人向建设行政主管部门递交了竣工验收备案申请，且已经国家建设行政主管部门竣工验收合格并备案，因此，被上诉人所承包的工程不仅符合被上诉人与上诉人签订的建设工程施工合同的要求，更符合国家法律法规规定的竣工验收标准，被上诉人具备向上诉人请求支付所拖欠工程款的法定条件。

    五、鄂市中院、原审法院关于本案的审判程序合法

    在涉案工程于2012年6月30日竣工验收之前，在上诉人拖欠巨额工程款且就工程价款决算问题多次协商未果的情况下（在本次庭审中，上诉人申请的证人即造价员刘来义再次证明双方当事人因存在较大争议而未在工程价款决算文件上签字），双方于2012年5月10日达成了协议，约定通过诉讼方式解决纠纷。

由于被上诉人并没有掌握涉案工程的最终建筑面积这一关键数据，故被上诉人在2012年7月5日向鄂市中院提起诉讼之时，只得暂时提出一个拖欠工程款的数额5000000元及违约金1000000元，并在诉讼请求中明确“下欠工程款待鉴定确认平米数量后增加”。

    鄂市中院受理本案后，由于被上诉人通过依法调取的建设工程竣工验收备案表获取了涉案工程的最终建筑面积，故被上诉人诉请增加工程款31480050元及违约金6296010元。根据最高人民法院《全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准》中关于内蒙古高级人民法院管辖“诉讼标的额在2000万元以上且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件”之规定，鄂市中院于2012年11月19日作出（2012）鄂商初字第130号民事裁定书，将“本案移送内蒙古自治区高级人民法院处理”。原审法院受理本案后，经两次开庭审理并于2013年7月16日作出（2013）内民一初字第4号民事判决书。

综上，本案审理程序完全是在民事诉讼法及最高人民法院发布的级别管辖文件的基础上进行的，不存在任何程序违法的问题，上诉人在上诉状中关于“内蒙高院审理本案程序违法”的陈述没有事实和法律依据。

    综上所述，根据原审法院之判决，上诉人拖欠工程款已达3300多万，再加之从2012年6月30日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，被上诉人已无法承受如此之重负，故代理人请求贵院依法驳回上诉人的全部上诉请求，以使原审法院之公正判决得以早日执行！

此致

中华人民共和国最高人民法院                           

                                                            被上诉人代理人：刘泽政律师

                                                                  2014 年 4 月 5 日